1. 첫째, 언론사에 명예훼손의 형사책임을 묻는 나라는 후진국밖에 없다

언론보도를 두고 명예훼손에 대한 형사책임을 물어 형벌로 제재하는 나라는 이제 후진국에 속한다. (김재협 외, 한국언론과 명예훼손소송 95면)

더구나 이 정부는 ‘선진화’를 핵심명제로 내걸고 있다.

2. 둘째, 형사사건으로 처리되더라도 징역형보다는 벌금형으로 다스리는 것이 수사관행이자 재판관행이다. 그런데 긴급체포라고?

물론 우리나라는 언론에 의한 명예훼손 등에 대해 형사처벌 규정을 두고 있는 세계에서 몇 안되는 나라다. 그래서 물론 형사사건으로 처리되는 경우는 있다. 하지만 경찰과 검찰과 법원은 운용의 묘를 꾀한다. 형사사건이 된 경우에도 징역형 등 신체형이 가해지는 경우보다는 벌금형으로 다스리는 것이 수사관행이나 재판관행이라 할 수 있다. (김재협 외)

그런데도 이춘근 PD에 대해 체포영장이 있었고, 압수수색들이 있었다. 설사 죄가 인정된다하더라도 벌금형이 관행인 사건에 대해 강제수사를 벌이겠다고? 이것은 종래의 관행에 맞지 않는 것 아닌가.

3. 셋째, 미국에서 형사적 명예훼손은 사실상 사라졌다. 수사기관은 개인의 명예사건을 다루기보단 강력범죄를 우선 처리하는 게 공권력의 할 일이라고 생각하기 때문이다

이 정부에서 대한민국의 국가모델은 미국식 법질서이고, 미국식 자유주의이다. 그렇다면 미국법에서 형사적 명예훼손은 어떻게 되고 있을까. 가장 가까운 예가 1988년 사우스사우스캐롤라이나주에서 처리된 예가 있다. 그 사건은 그때로부터 지난 40년간 세 번째의 사건이었다고 한다. (강준만 편저, 대중매체 법과 윤리 112면)

형사적 명예훼손이 사실상 사문화되어가고 있는 이면에는 공권력이 다루어야 할 강력범죄들이 흘러넘쳐 일일이 제대로 대응조차 못하고 있는 마당에 한가롭게 민사적으로 해결할 수 있는 ‘명예’까지 개입해야 하느냐 하는 공감대가 널리 확산되어 있기 때문이다. (Don R. Pember, 1996ed. 강준만 책에서 재인용)

우리도 수많은 성폭력범죄, 살인사건이 극성을 부리고 있다. 공권력은 이런 민생침해범죄, 강력범죄에 우선적으로 대응해야 한다. 그런 마당에 한가롭게 정운천 개인의 명예훼손 문제를 최우선적으로 처리해주어야 한다고?

4. 넷째, PD수첩은 ‘비방의 목적’이 없었다. 더구나 대법원은 공공의 이익에 관한 사항일 때는 비방의 목적이 없다고 판결했다

언론에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 단순 명예훼손죄와는 달리 비방의 목적성이 있어야 한다. 법률적으로 목적범이다. 따라서 적용대상은 지극히 제한된다. 굳이 이렇게 비방의 목적을 범죄성립요건으로 정해놓은 이유는 출판물이 국민의 알 권리를 충족시키기 위한다는 공익성과 그로 인하여 본질상 타인의 명예에 관련된 사실을 보도할 경우가 많다는 속성을 감안한 것이다. 언론자유의 위축을 걱정한 것이다.

한편으론 언론매체가 갖는 공론화의 기능을 최대한 보장하고, 충실하게 하기 위한 배려다. 그리고 이런 목적이 있었는지에 대한 입증은 정운천 전장관이나 검사에게 부여된다. 당연히 실무적으로도 이런 비방의 목적을 입증하기는 쉽지 않다. 그래서 비방의 목적도 없었고, 비방의 목적을 자백할리도 없고, 비방의 목적을 입증하기도 어렵다.

비방의 목적이란, 상대방에 대한 인격적 모욕을 가하거나 헐뜯는 등의 대단히 악의적인 그런 목적을 의미한다. 더구나 대법원 판례는 보도에 있어 구체적으로 나열한 사실이 ‘공공의 이익에 관한 것일 때는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적이 없다’고 판결했다. (대법원 2000년 2월 25일) 비방의 목적을 입증하기도 어렵고, PD수첩 보도가 공공의 이익임을 주장하는 이상 범죄 자체가 성립하기 어려운 것이다.

이춘근 PD도 얼마전 인터뷰에서 “정운천 전 장관과 민동석 전 차관보 개인의 명예를 훼손하기 위하여 우리가 방송을 만들었다는 건데, 이치에 맞지 않다”고 했다. 그렇다면 이 부분도 끝이 난 논쟁이다.

5. 다섯째, 정운천은 공인이고, 미국산 쇠고기는 공적 관심사였기 때문에 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다

대법원은 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 개인 간에는 명예훼손의 기준에 차이를 둔다. 사적 사안에 대해서는 언론의 자유보다 개인의 명예라는 인격권이 우선시된다. 하지만 장관이고, 쇠고기 수입문제라면 당연히 언론의 자유가 우선시될 수밖에 없다는 것이 대법원 판례다. 대법원 2002년 1월 22일 판결 이후 확립된 태도이다.

헌법재판소도 마찬가지의 태도를 취하고 있다. 공적사안과 사적사안을 구분하자는 것이다. 개인으로서 정운천의 명예는 철저히 보장되어야 한다. 하지만 장관으로서의 정운천의 명예는 완전히 달라진다. 정운천 개인과 관련된 수입쇠고기 문제는 보장되어야 한다. 예를 들어 정운천이 수입쇠고기만을 좋아한다...이런 쪽은 보호되어야 한다. 하지만 정운천 장관이 수입쇠고기 문제에 있어서 어떤 태도를 취했다...이런 쪽은 공론의 장에서 더 철저하게 논의되고 비판될 수 있는 것이다.

공적사안과 사적사안에 대한 구분, 공인과 사인에 대한 구분은 우리 법원의 분명한 기준이다.

6. 여섯째, PD수첩이라는 시사고발프로그램의 특성 또한 고려되어야 한다. 공정한 논평의 특권은 시사고발 프로그램의 핵심이다

9시뉴스가 사실의 문제가 중심이라면, 시사고발 프로그램은 좀 더 의견의 성격이 강한 특성을 갖는다. 논평의 문제가 강력하게 주장될 수 있는 성격의 프로그램이다. 언론기관이 갖는 공정한 논평의 특권이 적용되어야 한다. 미국 보통법은 공정한 논평의 법률을 인정한다. 공정한 논평이란 정당한 공익사항에 관하여 진실한 사실관계 또는 특권에 의해 보호받는 사실에 근거하여 의견의 정직한 진술이면 된다. 그리고 역시나 공적관심사 또는 공적인물에의 관련성이 있어야 한다. 이 논리를 그대로 PD수첩에 적용시켜보자.

정운천은 공인이다. 쇠고기수입 문제는 공적관심사다. 다우너소나 광우병은 진실한 사실 또는 공지의 사실이다. 의견의 옳고 그름 여하는 자유토론으로 확인되어야 하기 때문에, 이는 자유민주주의 사회의 기본적 요청이다. 따라서 이런 요건에 근거한 이상, 악의가 아닌 이상, 증오나 복수심에 기초하지 않은 이상, 공정한 논평의 특권은 당연히 보장되어야 한다. 미 연방대법원은 ‘오류 있는 사실진술을 기초로 한 정직한 의견’조차도 보호한다. 그 유명한 1964년 뉴욕타임스 사건 판결이다.

물론 검찰은 일부 번역의 오류를 얘기한다. 김은희 PD수첩 작가는 3월 29일 오마이뉴스와의 인터뷰에서, 번역의 오류는 뼈에 사무치는 실수였다고 시인했다. 하지만 통상적으로 제작과정에 통용되는 의역 외에는 의도적 오역이 없었다고 분명하게 확인했다. 그렇다면 법률적으론 문제가 없다. 더구나 언론의 자유는 헌법차원의 문제이다. 김 작가의 표현대로 “위험성을 경고한 카나리아를 음정 몇 개 틀린 죄”로 사법처리한다면 광부들은 무사히 갱도 밖으로 나갈 수 없는 것이다.

7. 일곱째, 언론의 자유는 관용의 자유다

이 부분은 PD수첩의 잘못을 시인하는 게 결코 아니다. 언론의 자유의 핵심가치 중 하나가 관용임을 상기시키려 하는 것이다. 최근 들어 미국에서 주목받고 있는 이론이다. ‘언론의 자유는 많은 사회적 접촉들로 인해 야기되는 감정을 통제할 수 있는 사회적 능력을 개발하고 보여주는 것이다’고 했다. 그리하여 자유언론 원칙은 바로 사회의 지적 성격을 형성하는 데 관련된다는 것이다. 이 주장에 따르면 관용은 비록 필수적인 가치는 아니라 할지라도 바람직한 것이며, 인기없거나 내 입맛에 맞지 않는 발언을 보호하는 것 자체가 하나의 관용행위라는 것이다.

나와 다른 생각을 인정하는 것이다. 나와 다른 판단을 용서하는 것이다. 귀찮더라도 받아들이는 것이다. 공론의 장을 인정하는 것이다. 다양성, 다원주의를 존중하는 것이다. 우리 헌법이 말하는 공화주의 가치를 받아들이는 것이다. 결국 민주주의와 공화국의 이념을 존중하는 것이다. 그렇다면 PD수첩의 자유는 PD수첩만의 자유가 아니라 우리 모두의 자유인 것이다.

8. 마지막으로, PD수첩만이 아닌 우리들의 문제다. 그래서 무죄다

프란체스코 마리오 파가노(Francesco Mario Pagano)의 말과 최근 들어 즐겨 인용하는 시로 마지막을 대신한다.

“자유는 너무나도 상하기 쉬워서 약간의 그림자만으로도 그 색이 어두워지고, 살짝만 입김이 닿아도 뿌옇게 그 투명함을 잃는다.(모라치오 비롤리, <공화주의>에서 재인용)“


“나치는 우선 공산주의자를 잡으러 왔다.
나는 아무 말도 하지 않았다.
공산주의자가 아니었으므로.

그들은 사민주의자를 잡으러 왔다.
나는 아무 말도 하지 않았다.
사민주의자가 아니었으므로.

그들은 노동 조합원을 잡으러 왔다
나는 아무 말도 하지 않았다.
노동조합원이 아니었으므로.

그들은 유대인을 잡으러 왔다.
나는 아무 말도 하지 않았다.
유대인이 아니었으므로.

그들은 나를 잡으러 왔다.
그런데 아무도 나서 줄 사람이 남아 있지 않았다.

(마르틴 니묄러(Martin Niemoeller), 그들이 처음 왔을 때)"